| Czy możemy cię zaspamować? |
| 14 Marca 2009 |
 Ostatnio na moją służbową pocztę przychodzi od cholery maili, które z jednej strony ciężko nazwać spamem, z drugiej zaś aż się to słowo na usta ciśnie. Chodzi o „pytania o zgodę na otrzymanie informacji handlowej”, które już taką informację zawierają. Najciekawsze jest jednak to, iż ich autorzy powołują się na „dyrektywę UOKiK”. Od kiedy UOKiK wydaje dyrektywy? I jak to jest z tymi pytaniami o zgodę.Pozwolę sobie przytoczyć cały mail (jeden z wielu) jaki otrzymałem od firmy OPTINET Szanowni Państwo Reprezentujemy Państwową Wytwórnię Papierów Wartościowych S.A. - SIGILLUM Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym* zwracamy się z pytaniem, czy wyrażają Państwo zgodę na przesłanie oferty dotyczącej zakupu Podpisu Elektronicznego (Certyfikatu Kwalifikowanego), który od tego roku jest konieczny do przekazywania dokumentów do ZUS, co reguluje ustawa o informatyzacji podmiotów z dnia 17 lutego 2005. Jeżeli wyrażają Państwo zgodę proszę kliknąć TAK i wysłać wiadomość, lub odpowiedzieć na tą wiadomość wpisując TAK w temacie. Jeżeli nie wyrażają Państwo zgody prosimy zignorować tą wiadomość lub odpisać na wiadomość wpisująć NIE. *zgodnie z Ustawą z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. Z 2002 r., nr 144 poz. 1204 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r.) oraz dyrektywą UOKiK: „dopuszczalne jest przesłanie na adres e-mail pytania, czy adresat zgadza sie na otrzymywanie drogą elektroniczną informacji handlowej” - materiały z konferencji nt. Bezpieczeństwa w sieci Internet, Warszawa 14 marca 2006 Z powazaniem, Paweł Kurt OPTINET - AUTORYZOWANY PUNKT REJESTRACJI SIGILLUM - PWPW S.A. - Podpis elektroniczny w pół godziny. ul. Stryjska 24 81-506 Gdynia INFOLINIA: 0801 077 771 tel. (058) 662 40 98 fax (058) 662 39 21 e-mail: Adres poczty elektronicznej jest chroniony przed robotami spamującymi. W przeglądarce musi być włączona obsługa JavaScript, żeby go zobaczyć. strona: www.optinet.pl Mamy w nim ładne stwierdzenie „Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym*” gwiazdka jest tutaj bardzo ważna (dawno temu usłyszałem anegdotę jakoby prof. Jedliński na egzaminie zapytał jedną ze studentek o któryś z artykułów KC, ta odpowiedziała, jednak nie potrafiła określić, którym indeksem/znaczkiem oznaczono artykuł, profesor miał na to odpowiedzieć: „znaczki są bardzo ważne” i studentkę oblał, ale ile w tym prawny – nie wiem, w każdym razie świetnie oddaje to sytuację z gwiazdkami). Później pytanie o zgodę na otrzymanie informacji handlowej i… informacja handlowa. Tak to jest informacja handlowa. Ktoś informuje nas, że chce nam sprzedać certyfikat kwalifikowany, określonej firmy. Nie ma co prawda ceny i warunków - nie można więc mówić o ofercie, ale informacja handlowa a oferta handlowa to dwie zupełnie różne rzeczy. Jak by nie patrzeć, zgodnie z ustawą informacją handlową jest każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód. W każdym razie nie to mnie irytuje najbardziej, to że ostatnio takich maili otrzymuję po 2-3 tygodniowo też nie – mój Outlook sobie z nimi świetnie radzi, Thunderbird trochę gorzej – ale się nauczy. Najbardziej irytujące jest powoływanie się na moim zdaniem wyssany z palca stan prawny. Po pierwsze – wspomniana już dyrektywa UOKiK – UOKiK dyrektyw nie wydaje, w zasadzie sam UOKiK nie wiele może, jeżeli już to Prezes UOKiK, ten jednak wydaje postanowienia i decyzje, a nie dyrektywy. I tutaj pojawia się pytanie o zakres stosowania takiego aktu w świetle polskiego prawa. Dyskutowałem o tym kiedyś z Olgierdem Rudakiem na łamach jego czasopisma Lege Artis, w kontekście dozwolonego użytku osobistego. Ogólny wniosek był taki – to co twierdzi Prezes UOKiK jest wiążące w bardzo ograniczonym zakresie, gdyż w Polsce nie ma prawa precedensowego, a Prezes UOKiK nie ma możliwości wydawania aktów wykonawczych, itp. Szukałem na stronie UOKiK czegoś na ten temat i znalazłem… poradę o następującej treści: Dopuszczalne jest zatem przesłanie na adres e-mail pytania, czy adresat zgadza się na otrzymywanie drogą elektroniczną informacji handlowej. Zazwyczaj nadawca podaje w e-mailu dane umożliwiające jego identyfikację oraz krótko opisuje, czego miałaby dotyczyć ewentualna informacja. E-mail kończy się z reguły prośbą o wyrażenie zgody na przesyłanie informacji handlowej. Pamiętać jednak należy, że taka prośba sama w sobie nie powinna zawierać cech informacji handlowej, a e-mail powinien być zwięzły, przejrzysty i w żaden sposób nie może wprowadzać w błąd. Ok., niby na stronie UOKiK jest coś takiego, ale czy to jest wiążące? Tak, w takim samym zakresie jak treść tego artykułu. W świetle prawa pozostaje jednak w zasadzie bezwartościowym tekstem, na który w żadnym wypadku przedsiębiorca nie powinien się powoływać w kontaktach z konsumentem, czy choćby drugim przedsiębiorcą. Nie powinien, bo to nie jest akt wykonawczy do ustawy, nie powinien bo UOKiK, prezes UOKiK czy nawet papież nie mają mocy wydawania wiążących wykładni ustawy. Idziemy dalej – pan Kurt w swoim mailu twierdzi, iż zadanie takiego zapytania jest nie tylko zgodne z „dyrektywą UOKiK”, ale także z uśude. Przewertowałem uśude na wszystkie możliwe strony i nigdzie nie znalazłem przepisu, który wprost pozwalałby przedsiębiorcy na wysłanie takiego zapytania. Teraz wszystko rozbija się o interpretację art. 10 ust. 2 uśude: Informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny. „Jeżeli odbiorca wyraził zgodę” – jak to zinterpretować, czy możemy implicite stwierdzić, iż mamy prawo do wysłania maila z zapytaniem o zgodę. UOKiK twierdzi na swojej stronie, że tak. Ja twierdzę, w kontaktach z konsumentem zdecydowanie nie. Dlaczego? Istotą przepisów dotyczących ochrony konsumentów, jest ustawowe poprawianie ich pozycji wobec lepiej przygotowanych podmiotów fachowych, takich jak przedsiębiorca. Wystarczy zajrzeć choćby do ustawy o nieuczciwych praktykach rynkowych – mamy tam przerzucenie ciężaru dowodowego na stronę przedsiębiorcy. Ustawodawca przyjmuje (i słusznie), iż konsument w kontaktach z przedsiębiorcą, mimo zasady równorzędności podmiotów stosunków cywilnoprawnych pozostaje w gorszej sytuacji i trzeba go jakoś wspomóc, aby zapobiec wykorzystywaniu pozycji dominującej przez przedsiębiorcę. Dlatego też, w mojej ocenie jeżeli chodzi o ochronę prywatności i spokoju konsumenta to przedsiębiorcy nie wolno czynić kroków, które choć nie są wyraźnie zabronione, to zakaz ich czynienia może wynikać pośrednio z innych norm prawnych. Ustawodawca mówi o „zamówionej” informacji handlowej. Zamówiona oznacza, iż konsument sam wyszedł z wolą jej otrzymania. Nikt mu tej woli sugerować nie może. Natomiast w takim wypadku zwrot „odbiorca wyraził zgodę” oznaczałby, iż wola ta została wprost wyrażona i potwierdzona – nie może być ona domniemana. Jeżeli już doszliśmy do woli, jej wyrażenia i potwierdzenia, to podobną konstrukcję logiczną można zastosować przy kontaktach między przedsiębiorcami. Tutaj ustawodawca co prawda nie wspiera żadnej ze stron, ale stawia je w stosunku równouprawnienia. Ciągle jednak treść art. 10 pozostaje taka sama. Informacja handlowa musi być zamówiona, a z ust. 2 wynikałoby, że takie zamówienie musi być wyraźnie potwierdzone. Moim zdaniem przedsiębiorca nie powinien wysyłać maili z zapytaniem o zgodę na otrzymanie określonej informacji handlowej – jest to zwyczajna forma niechcianej reklamy. W końcu w takim zapytaniu oznacza on swoją firmę, rodzaj produktu i usługi, itp. I już to samo w sobie można uznać za informację handlową w rozumieniu definicji zawartej w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną. |